PPP項目執(zhí)行與采購合同偏離問題處置
編者按：
PPP項目在實際執(zhí)行中經(jīng)常因各種因素發(fā)生合同履行偏離情況，給項目參與各方帶來風(fēng)險和隱患。本文結(jié)合PPP項目管理實踐和具體案例，分析了項目實際投融資結(jié)構(gòu)及投資額與采購合同偏離、合同約定項目貸款利息結(jié)算轉(zhuǎn)換為LPR和上級專項資金使用偏離等常見問題，指出在項目執(zhí)行與采購合同發(fā)生偏離時，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)首先研判該偏離屬于實質(zhì)性偏離還是一般偏離，科學(xué)分析產(chǎn)生偏離的原因，并明確責(zé)任劃分。
PPP項目合同是PPP項目執(zhí)行的根本依據(jù)，其經(jīng)招標(biāo)采購程序確立，并受法律保護(hù)。一般情形下，合同實質(zhì)性條款在采購社會資本后不宜隨意改變。但在PPP項目實際執(zhí)行中，因政策調(diào)整或客觀情況變化以及政企雙方對法律和政策理解把握不準(zhǔn)，常發(fā)生合同履行產(chǎn)生偏離情況，給項目參與各方帶來風(fēng)險，須高度重視并予以規(guī)范處置。
根據(jù)PPP相關(guān)政策規(guī)定，社會資本負(fù)責(zé)項目運(yùn)營維護(hù)，但社會資本以何種方式履行運(yùn)營維護(hù)職責(zé)，并無具體政策依據(jù)。在PPP項目執(zhí)行中，經(jīng)常會遇到以下一些問題：政府方與社會資本因項目運(yùn)營模式發(fā)生分歧；實際投資融資結(jié)構(gòu)和決算投資額與合同產(chǎn)生偏離，政府如何結(jié)算補(bǔ)貼成為現(xiàn)實問題；早期PPP項目合同以中國人民銀行五年期以上貸款基準(zhǔn)利率作為結(jié)算依據(jù)，如何轉(zhuǎn)換為LPR機(jī)制成為熱點問題；項目獲得上級專項資金實際使用與合同約定不一致如何規(guī)范等。因此，規(guī)范處置項目執(zhí)行與采購合同偏離是保障項目合規(guī)運(yùn)作、平穩(wěn)運(yùn)行的基礎(chǔ)。
一
項目公司運(yùn)營模式及其合規(guī)性
PPP模式的靈魂是“專業(yè)的人做專業(yè)的事”，社會資本專業(yè)運(yùn)營項目并提供優(yōu)質(zhì)高效服務(wù)是PPP項目的內(nèi)在要求，由社會資本控制的PPP項目公司是項目執(zhí)行的平臺。部分建筑企業(yè)或準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)牽頭的PPP項目，因社會資本不擅長運(yùn)營，在項目竣工后將全部運(yùn)營責(zé)任轉(zhuǎn)包給第三方，違反政策規(guī)定。
（一）社會資本的運(yùn)營責(zé)任是法定的
PPP項目社會資本采購中，政府方在采購文件中均應(yīng)明確社會資本的運(yùn)營責(zé)任，對于聯(lián)合體參與項目采購的，要求提供聯(lián)合體協(xié)議，明確負(fù)責(zé)項目運(yùn)營的社會資本并由聯(lián)合體成員承擔(dān)連帶責(zé)任。在PPP項目合同中，規(guī)定社會資本負(fù)責(zé)的項目運(yùn)營范圍、運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)及考核方式。項目采購文件、PPP項目合同受法律保護(hù)，社會資本不應(yīng)擅自違規(guī)將項目運(yùn)營整體轉(zhuǎn)包第三方。
（二）項目公司運(yùn)營模式
社會資本將項目運(yùn)營維護(hù)轉(zhuǎn)包給社會資本之外的第三方，屬于合同轉(zhuǎn)包，違反招標(biāo)采購法律法規(guī)；社會資本在項目當(dāng)?shù)爻闪⒎止荆身椖抗緦⑦\(yùn)營維護(hù)委托給分公司，性質(zhì)等同于合同轉(zhuǎn)包。在PPP實踐中，項目公司運(yùn)營項目通常有四種模式。
1．項目公司直接運(yùn)營
這是最合規(guī)也最常見的PPP項目運(yùn)營模式，社會資本按照聯(lián)合體協(xié)議分工開展工作，聯(lián)合體成員負(fù)責(zé)向運(yùn)營方派出專業(yè)技術(shù)力量或招聘培訓(xùn)專業(yè)技術(shù)人員入駐項目公司，作為項目公司員工接受監(jiān)管，并在項目公司管理下負(fù)責(zé)項目運(yùn)營維護(hù)。項目運(yùn)營全部成本、利潤均在項目公司財務(wù)記賬。
2．專業(yè)技術(shù)承包
屬于合規(guī)的運(yùn)營模式，總體上項目公司主導(dǎo)項目運(yùn)營，聯(lián)合體成員負(fù)責(zé)向運(yùn)營方派出專業(yè)技術(shù)力量（團(tuán)隊）長期負(fù)責(zé)項目專業(yè)技術(shù)工作，該部分工作成本不直接計入項目公司財務(wù)，項目公司另行支付聯(lián)合體運(yùn)營方“技術(shù)服務(wù)費(fèi)”或“品牌使用費(fèi)”。此外，部分地區(qū)環(huán)保部門對環(huán)保在線監(jiān)測系統(tǒng)運(yùn)維有硬性的達(dá)標(biāo)驗收要求，需要由第三方運(yùn)維才能通過，項目公司可按要求委托非社會資本的第三方負(fù)責(zé)在線監(jiān)測運(yùn)維，不屬于違規(guī)。
3．勞務(wù)外包
對于勞動用工較多、技術(shù)含量不高的部分運(yùn)維工作，在項目公司主導(dǎo)運(yùn)營前提下，為了方便管理、節(jié)約成本，項目公司可按規(guī)定招標(biāo)選定勞務(wù)派遣公司，由項目公司負(fù)責(zé)管理和績效考核，實施勞務(wù)外包。
4．整體承包
項目公司將全部運(yùn)營責(zé)任直接承包給聯(lián)合體運(yùn)營方，按項目政府采購時中標(biāo)服務(wù)價格一定比例下浮后與承包方結(jié)算，項目全部運(yùn)營成本不在項目公司，財務(wù)報表只有收入和承包費(fèi)支出。對于項目公司將運(yùn)營整體承包給聯(lián)合體負(fù)責(zé)運(yùn)營社會資本是否違規(guī)，目前尚無法定論，但其弊端很多。一是存在社會資本串通抬高承包費(fèi)和轉(zhuǎn)移項目公司利潤行為，損害政府利益。二是項目公司淪為空殼，運(yùn)營成本不經(jīng)由公司財務(wù)，給政府對項目成本監(jiān)測造成困難，影響政府監(jiān)管。
故筆者不建議項目公司將全部運(yùn)營承包給聯(lián)合體負(fù)責(zé)運(yùn)營社會資本，但可以通過項目公司治理結(jié)構(gòu)調(diào)整，賦予負(fù)責(zé)運(yùn)營的社會資本更多運(yùn)營自主權(quán)和表決權(quán)，項目全部成本和利潤均在項目公司，便于接受政府監(jiān)管。聯(lián)合體成員之間可以通過內(nèi)部協(xié)議，明確運(yùn)營方績效考核指標(biāo)，按照利潤分紅同股不同權(quán)方式，在不影響政府權(quán)益情況下，讓利給運(yùn)營方股東，激勵運(yùn)營方勤勉盡責(zé)。
二
實際投融資結(jié)構(gòu)及投資額與采購合同偏離處置
在PPP項目具體執(zhí)行中，因客觀因素及融資的不確定性，項目實際投融資結(jié)構(gòu)及投資額相較采購合同規(guī)定通常會有所改變。對于可用性付費(fèi)采取等額本金加等額本息計算的PPP項目，出現(xiàn)偏差的時候，如何計算政府補(bǔ)貼是其經(jīng)常面臨的實際問題。
（一）項目實例
某PPP項目，采購合同規(guī)定投資10億元，其中20%是資本金（2億元）、80%是融資（8億元）；政府占股10%（0.2億元）、社會資本占股90%（1.8億元）。在項目執(zhí)行過程中，僅融資6億元，存在資金缺口，因此增加資本金，實際資本金到賬2.5億元（政府0.25億元、社會資本2.25億元），共籌資8.5億元，實際資本金比例為29.4%，融資比例為70.6%。項目竣工驗收合格后進(jìn)行財務(wù)投資決算審計，審計值9.5億元。按照項目合同規(guī)定，財政補(bǔ)貼項目年度可用性付費(fèi)=當(dāng)年資本金（P）及回報+當(dāng)年融資（Q）及利息，P與Q的取值直接影響社會資本收益。
對于政府補(bǔ)貼如何計算，項目相關(guān)方有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為應(yīng)按照實際籌資結(jié)算，即資本金（P）2.5億元、融資（Q）6億元計算；第二種觀點認(rèn)為應(yīng)按籌資8.5億元，資本金20%、融資80%計算；第三種觀點認(rèn)為應(yīng)按項目產(chǎn)值9.5億元，資本金29.4%、融資70.6%計算。
不難看出，上述案例主要涉及兩個指標(biāo)確定問題，一個是投融資結(jié)構(gòu)，另一個是項目投資額度。
（二）關(guān)于投融資結(jié)構(gòu)問題
投融資結(jié)構(gòu)是PPP項目采購合同確定的指標(biāo)，是項目邊界條件之一，項目財務(wù)測算是根據(jù)確定的投融資比例及其成本計算的。一般項目采購合同確定的項目資本金成本與融資成本不一樣，如果隨意改變投融資結(jié)構(gòu)并據(jù)此執(zhí)行政府補(bǔ)貼，將對項目公司盈利造成影響，而社會資本逐利屬性決定其必然會人為地去改變這一比例。因此，無論項目籌集建設(shè)資金是社會資本自有資金，還是融資，均應(yīng)該按照合同約定的比例計算政府補(bǔ)貼。
（三）關(guān)于投資額度確定問題
項目籌集資金與項目實際產(chǎn)出是兩個不同的概念。經(jīng)審計確認(rèn)的項目竣工財務(wù)投資決算額是項目實際產(chǎn)出，因而9.5億元是政府補(bǔ)貼結(jié)算金額。項目籌資8.5億元，說明項目存在資金缺口1億元，工程在項目存在資金缺口情況下能夠竣工驗收，這里涉及社會資本利用自己優(yōu)勢做了資金優(yōu)化和外部免費(fèi)的融資支持，項下存在項目承包商或供應(yīng)商墊資，這需要項目公司和社會資本通過項目運(yùn)營收益逐步彌補(bǔ)。只有按照實際產(chǎn)值9.5億元計算政府補(bǔ)貼，項目融資還本付息、資本金回收以及外部墊資償還等才能形成閉環(huán)，否則項目永遠(yuǎn)存在建設(shè)資金缺口。
正確的政府補(bǔ)貼計算方式應(yīng)根據(jù)項目審定的投資額并按照項目合同規(guī)定的投融資比例結(jié)算，即按照資本金（P）1.9億元、融資（Q）7.6億元計算。
三
合同約定項目貸款利息結(jié)算轉(zhuǎn)換為LPR
PPP項目大多采用浮動利率，在采購社會資本時將項目融資利率作為評審因素進(jìn)行競價，2019年之前采購項目多數(shù)以中國人民銀行5年期以上貸款基準(zhǔn)利率作為定價基準(zhǔn)，社會資本報上浮率或下浮率作為報價。按照中國人民銀行公告〔2019〕第30號（以下簡稱第30號公告）的規(guī)定，存量浮動利率貸款應(yīng)轉(zhuǎn)換為LPR調(diào)價機(jī)制，存量PPP項目貸款利率與政府如何結(jié)算須在合同約定時予以明確。
（一）存量項目貸款利息結(jié)算是否必須轉(zhuǎn)為LPR
首先，國家并未明確取消中國人民銀行五年期以上貸款基準(zhǔn)利率機(jī)制。其次，政府付費(fèi)依照合同執(zhí)行，與項目實際融資成本無關(guān)。如果項目采購基準(zhǔn)價至今沒有新調(diào)整，則按項目采購時基準(zhǔn)價結(jié)合成交價計算政府補(bǔ)貼。最后，第30號公告的規(guī)定主要用于規(guī)范銀行與用戶之間關(guān)系，比如項目公司與銀行之間的貸款利率調(diào)整，而PPP合同約定的項目貸款利息結(jié)算則是項目公司與政府方之間的關(guān)系，不屬于該規(guī)定約束范圍。故存量PPP項目政府補(bǔ)貼貸款利息結(jié)算可以按原采購合同執(zhí)行，只有中國人民銀行明確取消基準(zhǔn)利率并且明確如何替代基準(zhǔn)利率時才必須調(diào)整。
（二）存量項目貸款利息結(jié)算如何轉(zhuǎn)為LPR
雖然目前沒有強(qiáng)制要求將政府對項目公司貸款利息結(jié)算調(diào)整為LPR，但經(jīng)政企雙方協(xié)商，是可以開展轉(zhuǎn)換的。例如，某PPP項目2017年采購并成交，且項目貸款利率直接競價，以中國人民銀行5年期以上貸款基準(zhǔn)利率為基準(zhǔn)價，項目采購時基準(zhǔn)價為4.9%，社會資本報價為基準(zhǔn)利率上浮20%，2021年6月，社會資本向政府方申請將結(jié)算利息轉(zhuǎn)換為LPR。
這里的轉(zhuǎn)換核心是LPR取值時間節(jié)點問題。2017年，當(dāng)初簽訂合同時的中國人民銀行5年期以上貸款基準(zhǔn)利率為4.9%，上浮20%即5.88%，這個應(yīng)作為當(dāng)時合同利率的執(zhí)行價格。中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心發(fā)布5年期以上LPR最早一期是2019年8月，利率4.85%，項目采購時間為2017年，此時尚無5年期以上LPR信息，2021年6月申請利率轉(zhuǎn)換時LPR為4.65%。按照基準(zhǔn)利率相接近和時間節(jié)點相鄰的原則，調(diào)整值宜采用2019年8月20日的LPR?4.85%比較合適，調(diào)整后的LPR加減基點=[中標(biāo)時基準(zhǔn)利率4.9%×（1+浮動值20%）?4.85%]×100=103，即轉(zhuǎn)換后結(jié)算利息為LPR+103個基點。
四
上級專項資金使用偏離
PPP項目采購合同一般設(shè)置項目申報專項資金條款，但極少規(guī)定專項資金使用方式及程序，從而給項目合同執(zhí)行帶來困惑。PPP項目上級專項資金不能作為社會資本或項目公司收益而分紅，這與傳統(tǒng)企業(yè)或個人投資項目專項補(bǔ)助模式不同。如涉農(nóng)補(bǔ)貼、工業(yè)投資激勵、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)扶持等，國家對投資人、項目單位或從業(yè)者予以補(bǔ)貼，直接受益者是市場主體或從業(yè)者，因為這些行業(yè)風(fēng)險大、盈利能力弱，需要政府扶持鼓勵。而PPP項目包括傳統(tǒng)BOT項目、自然壟斷項目、成本監(jiān)審目錄項目，大多屬于公共事業(yè)、民生項目，這些行業(yè)項目收益相對穩(wěn)定，市場主體要么通過特許經(jīng)營獲得收益，要么通過政府付費(fèi)購買服務(wù)獲得收益，上級專項資金大多為扶持項目建設(shè)，比較重視降低項目成本和讓利于民，故不可以作為項目公司收益處理。
對于PPP項目上級專項資金的使用，筆者認(rèn)為主要看上級專項資金的使用規(guī)定，即是允許用于股本、建設(shè)，還是允許用于運(yùn)營。如果允許用于股本，可作為政府方資本金；若允許用于運(yùn)營，則可以用來支付運(yùn)營補(bǔ)貼進(jìn)而抵扣政府付費(fèi)；如果只允許用于建設(shè)，則按照原總投資計算，在建設(shè)期取得后沖減總投資進(jìn)而調(diào)整服務(wù)價格或降低政府付費(fèi)。
五
結(jié)論
PPP項目運(yùn)作不確定性大，常發(fā)生實際執(zhí)行與采購合同不一致情形，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)該研判該偏離屬于實質(zhì)性偏離還是一般偏離，并分析偏離產(chǎn)生的原因及責(zé)任劃分。實質(zhì)性偏離應(yīng)該履行規(guī)范的變更程序，項目實施機(jī)構(gòu)和社會資本在磋商偏離處置時，一定要符合法律法規(guī)及PPP相關(guān)政策規(guī)定，同時要深刻領(lǐng)會項目合同實質(zhì)性條款具體內(nèi)涵，明確項目邊界條件，防止主觀決策造成項目執(zhí)行不合規(guī)。
作者：楊學(xué)平
作者單位：泗洪縣財政局（泗洪縣PPP辦公室）
來源：《招標(biāo)采購管理》2022年第9期
