PPP項(xiàng)目運(yùn)作模式甚多，其合同法律屬性判斷復(fù)雜，如何對(duì)合同中的各種因素進(jìn)行區(qū)分，采用更合理的方式實(shí)現(xiàn)PPP項(xiàng)目合同的權(quán)利義務(wù)公平原則值得業(yè)界思考。本文從PPP項(xiàng)目合同參照適用《合同法》分則角度對(duì)PPP項(xiàng)目合同類型進(jìn)行識(shí)別，幫助PPP項(xiàng)目在合同訂立時(shí)發(fā)揮《合同法》分則的指引和規(guī)范作用，以此健全項(xiàng)目合同，維護(hù)當(dāng)事方和第三人的合法利益。

由于PPP項(xiàng)目合同為非典型合同，故準(zhǔn)確界定其適用的法律無疑具有重大意義。雖然在字面上含有“合作”二字，但其究竟不符合合伙或合作類合同的核心特點(diǎn)。而PPP項(xiàng)目運(yùn)作模式甚多，對(duì)PPP項(xiàng)目合同如何參照適用《合同法》分則只有結(jié)合其具體運(yùn)作模式才能確定。

一、對(duì)PPP項(xiàng)目合同類型進(jìn)行界定的意義

在合同的分類中，以法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個(gè)特定名稱為標(biāo)準(zhǔn)，可分為典型合同和非典型合同。誠然，合同自由原則是《合同法》的基本原則，但準(zhǔn)確界定合同是典型合同還是非典型合同，判斷非典型合同能否參照適用典型合同的法律規(guī)范，仍然具有重要意義。

第一，典型合同的法律規(guī)范具有指引作用。合同當(dāng)事人往往并不具備太多的法律知識(shí)，所擬合同難免不周，權(quán)利義務(wù)難免失衡。典型合同是對(duì)在交易中成熟的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行抽象后形成的，最大限度地在法律中體現(xiàn)了公平、正義，所以典型合同的法律規(guī)范對(duì)當(dāng)事人訂立合同具有指引作用，能夠在一定程度上補(bǔ)充當(dāng)事人擬訂立合同的漏洞。

第二，典型合同的法律規(guī)范具有規(guī)范作用。能夠被法律所固定下來的典型合同，都是現(xiàn)實(shí)中常用的合同種類。也正是因?yàn)槠涑Ｓ?，合同中所出現(xiàn)的損害社會(huì)公共利益、國家利益或當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡的情況經(jīng)常發(fā)生。通過典型合同的法律規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范，可以在一定程度上矯正上述現(xiàn)象，從而維護(hù)當(dāng)事人和第三人的合法利益。

第三，對(duì)于非典型合同進(jìn)行進(jìn)一步甄別界定，有助于發(fā)揮典型合同的法律規(guī)范的作用。《合同法》第一百二十四條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睂?duì)非典型合同進(jìn)行解剖，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)其應(yīng)適用的法律規(guī)則，促進(jìn)典型合同的法律規(guī)范中指引和規(guī)范作用的實(shí)現(xiàn)。

因此，對(duì)PPP項(xiàng)目合同類型進(jìn)行準(zhǔn)確的識(shí)別，有助于在項(xiàng)目合同訂立時(shí)發(fā)揮《合同法》分則的指引和規(guī)范作用，健全PPP項(xiàng)目合同，維護(hù)當(dāng)事方和第三人的合法利益，從而實(shí)現(xiàn)PPP項(xiàng)目合同的目的。

二、PPP項(xiàng)目合同是否是合伙/合作類合同

國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）中對(duì)PPP項(xiàng)目合同的定義是政府主體和社會(huì)資本主體依據(jù)《合同法》及其他法律法規(guī)就政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的實(shí)施所訂立的合同文件。

PPP項(xiàng)目合同類型尚未明確寫入法律，如果單從字面意義來看，作為非典型合同的PPP項(xiàng)目合同，是否屬于法律中的合伙或合作類合同呢？

（一）“合作”（partnership）的理論和法律界定

政府和社會(huì)資本合作是公私合作的擴(kuò)大化，因?yàn)樵谥袊八饺速Y本”一方也囊括了國有資本，故改稱社會(huì)資本。但官方仍將“政府和社會(huì)資本合作”譯為“Public-Private Partnership”，簡稱PPP，這里的合作即“Partnership”。

根據(jù)元照英美法詞典中的解釋，“Partnership”可以當(dāng)合伙講，也可以當(dāng)合伙合同講。其中合伙指由兩個(gè)或更多的人共同擁有的非法人經(jīng)濟(jì)組織，其成員作為共有人（co-owners）為營利目的而從事商務(wù)、職業(yè)或?qū)I(yè)活動(dòng)；合伙合同指兩個(gè)或更多具有行為能力的人簽訂的，約定各自將資金、財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、技術(shù)等共同投入合法商業(yè)貿(mào)易，并約定按比例分配利益和分擔(dān)損失的合同。

在我國現(xiàn)行法律中，對(duì)“合作”（partnership）的界定也已較為清晰。如《民法通則》第二章第五節(jié)中關(guān)于個(gè)人合伙的規(guī)定，《合伙企業(yè)法》中對(duì)合伙企業(yè)的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于國有土地使用權(quán)合同糾紛解釋（法釋〔2005〕5號(hào)）第三部分“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”中對(duì)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)規(guī)定，《公司法》中關(guān)于股份公司設(shè)立中的發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)規(guī)定等。

從上述理論和法律規(guī)定中可以抽象總結(jié)我國現(xiàn)行法律對(duì)合伙/合作的核心特點(diǎn)，即共同投資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其中是否能共同承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是認(rèn)定是否屬于合伙/合作的關(guān)鍵。

（二）政府與社會(huì)資本合作中的“合作”

對(duì)于政府和社會(huì)資本合作模式，財(cái)政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號(hào)）中給出的定義是，政府和社會(huì)資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）中給出的定義更為直接，政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長期合作關(guān)系。

從兩部委給出的定義中，我國的PPP有如下核心特點(diǎn)：

（1）投資主體：以社會(huì)資本投資為主，小部分領(lǐng)域政府方亦注資。

（2）合理收益：通過使用者付費(fèi)及必要的政府付費(fèi)使社會(huì)資本獲得合理投資回報(bào)。

（3）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)：按照風(fēng)險(xiǎn)收益對(duì)等原則，在政府和社會(huì)資本間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。原則上，項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)由社會(huì)資本承擔(dān)，法律、政策調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)由政府承擔(dān)，自然災(zāi)害等不可抗力風(fēng)險(xiǎn)由雙方共同承擔(dān)。

（４）長期關(guān)系：最低不可少于10年。

（三）合伙/合作類合同與PPP項(xiàng)目合同的判別比較

1.是否共同投資

發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)文中明確指出，開展政府和社會(huì)資本合作，是為了鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會(huì)投資，有利于創(chuàng)新投融資機(jī)制，拓寬社會(huì)資本投資渠道，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)增長內(nèi)生動(dòng)力。財(cái)金〔2014〕76號(hào)文也指出，政府通過政府和社會(huì)資本合作模式向社會(huì)資本開放基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以拓寬城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，形成多元化、可持續(xù)的資金投入機(jī)制。

可以看出，獲得社會(huì)資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目領(lǐng)域的投資是推行PPP模式的重要目的。事實(shí)上，雖然政府有在部分項(xiàng)目中以土地等折價(jià)入股方式共同投資，但是PPP項(xiàng)目的大部分資金來源為社會(huì)資本，政府多只通過授予特許經(jīng)營權(quán)的方式授予社會(huì)資本項(xiàng)目運(yùn)營權(quán)，而非以資本金方式投資。

2.是否共同經(jīng)營

PPP模式中通常由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，政府承擔(dān)的是監(jiān)管工作而非經(jīng)營。

3.是否共享利益

PPP模式的收入模式有三種：使用者付費(fèi)、缺口補(bǔ)助及政府付費(fèi)。由于PPP模式主要存在于在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目領(lǐng)域，這類領(lǐng)域利潤微薄，甚至不會(huì)盈利，所以談?wù)蜕鐣?huì)資本共享利益實(shí)際意義并不大。

4.是否共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)文明確指出，按照風(fēng)險(xiǎn)收益對(duì)等原則，在政府和社會(huì)資本間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。原則上，項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)由社會(huì)資本承擔(dān)，法律、政策調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)由政府承擔(dān)，自然災(zāi)害等不可抗力風(fēng)險(xiǎn)由雙方共同承擔(dān)。

財(cái)金〔2014〕76號(hào)文也指出，PPP項(xiàng)目中要按照“風(fēng)險(xiǎn)由最適宜的一方來承擔(dān)”的原則，合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)原則上由社會(huì)資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險(xiǎn)等由政府承擔(dān)。

從上述兩份文件的表述中可以總結(jié)出兩點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)而不是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；二是主要經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)由社會(huì)資本一方來承擔(dān)。

由此來看，我國的PPP項(xiàng)目并不強(qiáng)調(diào)政府和社會(huì)資本共擔(dān)合同履約風(fēng)險(xiǎn)，而是根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則，將建設(shè)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)交由社會(huì)資本方承擔(dān)。其中政策、法律等風(fēng)險(xiǎn)自然應(yīng)由政府方承擔(dān)，因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)從廣義上來說是政府自身制造的，而與社會(huì)資本無關(guān)。而對(duì)于不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《合同法》第一百一十七條規(guī)定，任何一方因不可抗力而不能履行合同的，部分或全部免除責(zé)任，故實(shí)為雙方各自承擔(dān)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，并且實(shí)際上由于政府多無力投資，當(dāng)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生時(shí)，損失最大的還是社會(huì)資本方。

通過上述分析可見，政府與社會(huì)資本合作中的“合作”并不是法律意義上的“合伙”或“合伙”。

三、PPP項(xiàng)目合同的《合同法》分則適用分析

由于PPP項(xiàng)目運(yùn)作模式甚多，如委托運(yùn)營、管理合同、建設(shè)-運(yùn)營-移交、建設(shè)-擁有-運(yùn)營、建設(shè)-擁有-運(yùn)營-移交等，故對(duì)PPP項(xiàng)目合同如何參照適用《合同法》分則，只有結(jié)合其具體運(yùn)作模式，才能確定。以下為筆者對(duì)常見運(yùn)作模式下PPP項(xiàng)目合同的法律適用分析。

（一）委托運(yùn)營（O&M）及管理合同（MC）

O&M模式是指政府將存量公共資產(chǎn)的運(yùn)營維護(hù)職責(zé)委托給社會(huì)資本方，社會(huì)資本方不負(fù)責(zé)用戶服務(wù)的政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目運(yùn)作方式。政府保留資產(chǎn)所有權(quán)，只向社會(huì)資本方支付委托運(yùn)營費(fèi)。

管理合同是指具有管理優(yōu)勢(shì)的一方經(jīng)由合同安排委派其他管理人員到另一方承當(dāng)經(jīng)營管理任務(wù)，并獲取一定的管理費(fèi)。

在委托合同中受托人的主要義務(wù)與責(zé)任有事務(wù)處理權(quán)、依照約定和委托人指示處理委托事務(wù)的義務(wù)等。委托人的義務(wù)有支付報(bào)酬義務(wù)、代償義務(wù)等。故這兩種項(xiàng)目運(yùn)作模式其共同之處便是均符合委托合同的基本要素，應(yīng)適用委托合同的法律規(guī)范。委托運(yùn)營模式和管理合同不同的是前者是概括委托，后者為特別委托。

（二）建設(shè)-運(yùn)營-移交（BOT）

BOT模式中社會(huì)資本方?jīng)]有項(xiàng)目所有權(quán)，那其中建設(shè)部分能參照適用建設(shè)工程合同的法律規(guī)范嗎？《合同法》第二百六十九條第一款規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。據(jù)此被認(rèn)定為建設(shè)工程合同，一是需要承包人進(jìn)行工程建設(shè)，二是需要發(fā)包人支付價(jià)款。其中工程建設(shè)要符合相應(yīng)資質(zhì)要求。我們可就采用BOT模式的PPP項(xiàng)目以社會(huì)資本方是否具備相應(yīng)工程建設(shè)資質(zhì)進(jìn)行分類分析。

對(duì)于具備相應(yīng)資質(zhì)的社會(huì)資本方而言，如該PPP項(xiàng)目不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目范圍，可根據(jù)合同約定自行進(jìn)行工程建設(shè)，則“BOT”中的“建設(shè)”部分可適用《合同法》分則中的“建設(shè)工程合同”部分相關(guān)規(guī)定。值得一提的是，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的項(xiàng)目情形，可以不進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)此，如果該PPP項(xiàng)目屬于通過招標(biāo)方式采購的特許經(jīng)營項(xiàng)目，則該項(xiàng)目可不進(jìn)行招標(biāo)，而直接依約建設(shè)。

對(duì)于不具備相應(yīng)資質(zhì)的社會(huì)資本方而言，社會(huì)資本方需發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的單位來進(jìn)行工程建設(shè)。由于建設(shè)工程合同禁止轉(zhuǎn)包，否則無效。且BOT模式也不符合發(fā)包人支付價(jià)款的要求，因?yàn)檎讲⒉恢Ц渡鐣?huì)資本方建設(shè)工程款。故BOT模式下此類PPP項(xiàng)目合同中的建設(shè)部分并不是建設(shè)工程合同。

實(shí)務(wù)中將此類工程稱之為代建工程。所謂代建是指受項(xiàng)目法人委托，由專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位（稱“代建單位”）承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)管理及相關(guān)工作的建設(shè)管理模式。那代建合同為何種類型合同或與之最相類似的合同類型是哪種呢？首先，這種類型合同應(yīng)為委托合同或承攬合同。那到底為委托還是承攬呢？首先要弄清委托合同和承攬合同的區(qū)別。委托合同和承攬合同有諸多相似之處。如兩者中的受托人和承攬人均需要給付勞務(wù)，兩者都是勞務(wù)合同；委托合同中所受托事務(wù)的處理有一定的目的性，承攬合同則必須要完成一定的工作。但是二者也有一定區(qū)別。首先，委托合同側(cè)重委托事項(xiàng)的處理過程，注重對(duì)受托人勤勉義務(wù)的考察，而承攬合同則更側(cè)重工作成果的完成。其次，對(duì)受托人和承攬人的信賴要求不一樣，委托合同對(duì)受托人信賴要求高，原則上不得復(fù)委托，承攬合同中承攬人對(duì)受托人的信賴要求較低，更側(cè)重工作成果。再次，委托合同可有償可無償，承攬合同則為有償合同。最后，當(dāng)事人死亡對(duì)合同存續(xù)影響不一樣，委托合同中一方當(dāng)事人死亡合同多歸于終止，而承攬合同則基本不會(huì)。

可見，采用BOT模式的PPP項(xiàng)目合同中的建設(shè)部分應(yīng)當(dāng)適用或參照適用的合同類型規(guī)范應(yīng)為承攬合同規(guī)范。其中最重要的原因便是工作成果的所有權(quán)屬于政府方而非社會(huì)資本方，且更側(cè)重對(duì)工作成果的要求。

對(duì)于“運(yùn)營”部分，準(zhǔn)確地說應(yīng)是運(yùn)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中PPP項(xiàng)目中基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的運(yùn)營權(quán)法律稱之為特許經(jīng)營權(quán)。因?yàn)橐话愣哉綖轫?xiàng)目運(yùn)營的授權(quán)方和監(jiān)督方，而非運(yùn)營服務(wù)對(duì)象。根據(jù)《買賣合同司法解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)）第四十五條規(guī)定，權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)參照適用買賣合同有關(guān)規(guī)定。故該部分應(yīng)適用買賣合同有關(guān)規(guī)定。

而“移交”部分，為所建工程的移交，故應(yīng)視為施工合同或承攬合同中對(duì)工作成果的驗(yàn)收。

（三）建設(shè)-擁有-運(yùn)營（BOO）

對(duì)于無移交要求的BOO模式實(shí)質(zhì)為運(yùn)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)參照適用買賣合同有關(guān)規(guī)定。其中，政府方為賣方，合同標(biāo)的為項(xiàng)目運(yùn)營權(quán)，即政府允諾買方可以通過運(yùn)營項(xiàng)目以使用者付費(fèi)、缺口補(bǔ)助、政府付費(fèi)等途徑來取得收入，社會(huì)資本為買方，買方所支付的對(duì)價(jià)是項(xiàng)目運(yùn)營義務(wù)。而至于“建設(shè)-擁有”，本質(zhì)上是買方為履行運(yùn)營義務(wù)而自行建設(shè)實(shí)體項(xiàng)目工程。

（四）建設(shè)-擁有-運(yùn)營-移交（BOOT）

BOOT模式，相較BOO模式更為復(fù)雜。因?yàn)樵摲N模式本質(zhì)上含有兩個(gè)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓類的合同，一個(gè)同BOO模式中的運(yùn)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，一個(gè)則是建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓合同，前者有償，后者可視為有償轉(zhuǎn)讓即買賣合同，也可視為無償轉(zhuǎn)讓即贈(zèng)與合同，具體為何種合同，則要視PPP項(xiàng)目合同的約定而定，但一般為有償性質(zhì)。前合同部分法律適用分析如BOO模式，后合同部分如約定為有償移交，即為買賣合同，則應(yīng)這樣看待，買賣合同的賣方為社會(huì)資本方，標(biāo)的為所建設(shè)項(xiàng)目，買方為政府方，政府方所支付對(duì)價(jià)項(xiàng)目的移交可以視為買賣合同中標(biāo)的物的交付。而政府方支付的對(duì)價(jià)仍為所轉(zhuǎn)讓運(yùn)營權(quán)，只不過與BOO模式不同的是，政府所支付的對(duì)價(jià)含在了社會(huì)資本通過使用者付費(fèi)、缺口補(bǔ)助、政府付費(fèi)來取得收入之中。后合同部分，如無償移交，則應(yīng)參照適用贈(zèng)與合同的法律規(guī)范。

  作者：王龍康

 作者單位：天津泰達(dá)城市軌道投資發(fā)展有限公司

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