《政府采購法》第二次修訂草案征求意見稿中，繼續(xù)將現(xiàn)行《政府采購法》第三十六條第一款第二項“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為”增加“糾正違法、違規(guī)行為后仍然影響采購公正的”作為前提條件。如何確定“影響采購公正”？本文從政府采購法律體系出發(fā)，分析條文的法律含義與關系，并運用實證分析法揭示該類條款在司法實務中的理解與適用情況，以期為該類問題的處理和法律條文的修訂提供初步思路。

一

條款的由來和法律屬性分析

(一)條款的由來與修訂

《政府采購法》第三十六條第一款規(guī)定了在招標采購中應予廢標的四種情形，其中第二項為“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的”。對于競爭性談判、單一來源、詢價、競爭性磋商以及框架協(xié)議采購非招標采購方式的終止采購情形，與招標采購統(tǒng)一在該法第八章“法律責任”第七十三條規(guī)定，即有第七十一條、第七十二條違法行為之一影響中標、成交結(jié)果或者可能影響中標、成交結(jié)果的，按照下列情況分別處理：（一）未確定中標、成交供應商的，終止采購活動；（二）中標、成交供應商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同……《政府采購法實施條例》第七十一條則根據(jù)采購過程的不同階段，對處理辦法作了補充規(guī)定，并通過第二款的“其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為”的彈性規(guī)定，兜底政府采購當事人所有的違法行為。在部門規(guī)章層面，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第七十九規(guī)定，有第七十七條、第七十八條規(guī)定的違法行為之一，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標結(jié)果的，依照《政府采購法實施條例》第七十一條規(guī)定處理?！墩少徺|(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第十六條和第三十一條、第三十二條也從采購文件和采購過程、結(jié)果幾個方面對質(zhì)疑成立且影響或者可能影響中標、成交結(jié)果作出處理規(guī)定。 

在中國這樣的成文法國家，法律、法規(guī)、規(guī)章等各種規(guī)范性文件是法律規(guī)范的主要淵源。對法律規(guī)范的解釋論證離不開相應的規(guī)范性文件。從結(jié)構(gòu)上看，《政府采購法》第三十六條位于第四章“政府采購程序”部分，第七十三條位于第八章“法律責任”部分，但兩者在對待出現(xiàn)“影響采購公正的違法、違規(guī)行為”時，后者采用列舉加影響或者可能影響結(jié)果的模式，并通過行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件予以進一步明確法律適用。從條文本身來看，前者只針對招標方式采購作出概括性規(guī)定，存在不夠全面且易引起歧義的適用困境。因此，《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《修訂草案》）將后者影響結(jié)果的條件加入其中以避免理解上的分歧，同時為與《政府采購法實施條例》以及部門規(guī)章相統(tǒng)一，賦予“糾正”的糾錯機制。

（二）條款的規(guī)范屬性分析

法律規(guī)范的分類，從傳統(tǒng)民法上分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范，從公法上分為強制規(guī)范、許可規(guī)范和授權(quán)規(guī)范。判斷某一公法上的強制性規(guī)定究竟是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定的依據(jù)應是該強制性規(guī)范的目的，只要法官在裁判文書中從強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等方面進行充分說理，就能在一定程度上形成共識，進而有效防止法官裁量權(quán)的濫用。此外，為將已經(jīng)取得的共識和經(jīng)驗固定下來，無論在學理界還是實務界，《政府采購法》第三十六條具有強制性規(guī)范的屬性已成為共識。

在行政法領域，行政行為被確認違法并不當然無效，如我國《行政訴訟法》第七十五條明確了行政行為無效須滿足“重大且明顯違法”的判斷標準。在民商法領域，在《民法典》第一百五十三條規(guī)定了民事法律行為無效，即違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違背公序良俗的民事法律行為，此處的強制性規(guī)定通常認為是效力性強制性規(guī)定。由于設定哪些情形屬于無效對行政活動、民事活動以及社會秩序影響巨大，需要考慮多重因素，因違法、違規(guī)導致投標無效，意味著原本的中標、成交結(jié)果無效。因此，違法行為導致采購失敗，對法秩序的破壞嚴重，不僅應讓違法者承受公法上的責任，還應否定其實施的民事法律行為，對影響采購公正的行為達到改變采購結(jié)果的程度作出無效的否定性評價符合立法的宗旨和目的。

二

影響采購公正在司法實務中的適用解析

根據(jù)上述法律、法規(guī)以及規(guī)章涉及的內(nèi)容，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，輸入關鍵字“影響采購公正的違法、違規(guī)行為”共檢索到法律文書69篇，其中民事案由6篇，行政案由63篇。通過整理，發(fā)現(xiàn)近年來對因違法、違規(guī)等影響采購公正行為導致中標、成交結(jié)果無效的主要有四種類型。

（一）因采購文件違法、違規(guī)，影響采購公正

【案例1】陜西某建設工程項目管理有限責任公司與忻城縣財政局財政行政監(jiān)督糾紛案

【法院觀點】中級人民法院認為，根據(jù)招標文件和更改公告（二）的規(guī)定，服務實施方案分總分為40分，一檔25.1~40分，二檔15.1~25分，三檔0.1~15分，能否提供現(xiàn)場踏勘證明復印件是影響評定“一檔”與“二檔”及得分分值的因素之一。2019年8月16日10時之后才獲取招標文件的潛在投標人，由于缺少現(xiàn)場踏勘證明復印件，在服務實施方案分評定時會比2019年8月16日前獲取招標文件的投標人更難評定為一檔。綜上，原告的招標公告、招標文件中對于獲取招標文件的時間、現(xiàn)場踏勘時間、服務實施方案分的評定標準等內(nèi)容的規(guī)定，使2019年8月16日10時前后獲取招標文件的潛在投標人得到不相同的待遇，違反了87號令第二十五條第一款規(guī)定，原告招標采購過程中存在影響采購公正的違法、違規(guī)行為。

【案例點評】94號令第三十一條規(guī)定：“投訴人對采購文件提起的投訴事項，財政部門經(jīng)查證屬實的，應當認定投訴事項成立。經(jīng)認定成立的投訴事項不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動；影響或者可能影響采購結(jié)果的，財政部門按照下列情況處理：（一）未確定中標或者成交供應商的，責令重新開展采購活動……”采購公告、采購文件是政府采購活動中重要的法律文件，因采購文件內(nèi)容違法違規(guī)導致中標無效、重新組織采購屬于采購重大事故，必將對項目產(chǎn)生負面影響。司法實務中，發(fā)現(xiàn)采購文件違規(guī)設定資格條件，對樣品的外觀質(zhì)量、材質(zhì)和功能未作出具體規(guī)定，評審因素未細化量化，將特定業(yè)績作為評審因素排斥供應商等，均會影響中標、成交結(jié)果或者實質(zhì)上可能影響中標、成交結(jié)果。

(二)因評審委員會存在違法、違規(guī)，影響采購公正

【案例2】北京某科技發(fā)展有限公司等與財政部行政處理及行政復議糾紛案  

【法院觀點】高級人民法院認為，被訴處理決定中，依據(jù)評審現(xiàn)場錄音錄像（評審專家發(fā)表“反正第一家第二家你就別認真查了，差不多就行了，只要是第四家就簡單了”“人家要的是第四家”等意見），對于涉案項目采購過程中出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的認定，及責令華南理工大學廢標之處理，系財政部基于其政府采購監(jiān)管職責，在投訴事項審查過程中依職權(quán)所作認定及處理，與政府采購質(zhì)疑與投訴程序系屬不同程序范疇，該認定及處理并未對某科技公司合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響。某科技公司以該認定及處理排除其質(zhì)疑投訴程序中投訴事項須先行質(zhì)疑規(guī)則之適用，并要求財政部依職權(quán)查處，已逸出質(zhì)疑投訴程序之外，或?qū)煞N程序混為一談，于法無據(jù)。

【案例點評】《政府采購法實施條例》第四十一條規(guī)定：“評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應當按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審……”同時，違反87號令第六十二條第一款第三項也會因評審意見無效導致評標結(jié)果無效。常見的因評審意見無效導致采購結(jié)果無效的案例還有如在廣東洛亞律師事務所、四川科通律師事務所與平武縣財政局等行政撤銷糾紛案中評審專家陳某應回避而未回避，導致評審小組的組成不符合《政府采購法》第三十八條（一）項關于人數(shù)的要求，故采購評審結(jié)果亦無效。根據(jù)94號令第三十二條之規(guī)定作出重新開展采購活動的處理決定于法有據(jù)。

（三）因供應商違法、違規(guī)，責令重新開展采購活動

【案例3】馬鞍山市某環(huán)境衛(wèi)生實業(yè)發(fā)展有限公司與馬鞍山市雨山區(qū)財政局財政行政管理糾紛案 

【法院觀點】中級人民法院認為，通過調(diào)取相關證據(jù)材料并依據(jù)《公司法》第二百一十六條規(guī)定及振華物業(yè)公司章程，可以發(fā)現(xiàn)當振華物業(yè)公司進行特別事項決議時，為民保潔有限公司作為擁有37.13%出資額的股東具有一票否決權(quán)，完全具備對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的條件，構(gòu)成實質(zhì)上的控股關系。本案中，針對某環(huán)境公司對振華公司和為民公司具有控股關系的投訴，雨山區(qū)財政局進行了相應的調(diào)查，認定振華公司與為民公司具有控股關系，并作出認定振華公司和為民公司參與的投標活動違法，責令招標人重新開展采購活動的處理決定，符合《政府采購供應商投訴處理辦法》相關規(guī)定，依法應予支持。

【案例點評】公平競爭原則是政府采購的一項基本原則，《政府采購法實施條例》第十八條規(guī)定，單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商不得參加同一合同項下的政府采購活動，目的是防止供應商事先溝通、私下串通及圍標等違反政府采購法律法規(guī)的情況。對供應商的違法、違規(guī)行為，我國《政府采購法》第七十七條第二款規(guī)定，對五項情形直接作出投標、中標、成交無效的認定，體現(xiàn)立法機關對違法行為的零容忍態(tài)度。如在江西九五商貿(mào)有限公司與綏陽縣財政局撤銷廢標通知糾紛案中，根據(jù)投標文件異常一致以及七項產(chǎn)品報價存在規(guī)律性差異的事實，根據(jù)87號令第三十七條第四項規(guī)定，不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異，視為投標人串通投標，其投標無效。

（四）因代理機構(gòu)違法、違規(guī)，影響采購公正

【案例9】廣西某節(jié)能環(huán)?？萍加邢挢熑喂尽V西某貿(mào)易有限公司與廣西壯族自治區(qū)荔浦市人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政糾紛案 

【法院觀點】最高人民法院認為，根據(jù)《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定，在招標采購中，出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的，應予廢標。廣西德新工程管理咨詢有限公司未及時告知投標人提交保證金銀行賬戶無效，導致某貿(mào)易公司等未能成功交納保證金，影響采購項目的公正進行。二審法院判決撤銷原廣西壯族自治區(qū)荔浦縣人民政府作出的荔政復決字〔2018〕3號《行政復議決定書》，并恢復原廣西壯族自治區(qū)荔浦縣財政局作出的荔財采處2018〔1〕號《荔浦縣政府采購投訴處理決定書》，并無不當，本院予以支持。再審申請人主張的再審事由不能成立，不應予以支持。

三

出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的處理規(guī)則

對影響采購結(jié)果的違法行為予以成交無效的法律裁決，有利于懲治違法，但出現(xiàn)“違法、違規(guī)行為”并非想當然可以得出中標成交無效或重新采購的結(jié)論。比如，評標委員會出現(xiàn)評審錯誤，依據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定選擇廢標后重新招標，將讓采購人、供應商等善意當事人為評標委員會的錯誤承擔后果和責任。同時,對“影響采購公正”的違法行為也應區(qū)別對待，一概重新采購，不僅將降低采購效率，供應商報價等商業(yè)秘密外泄也容易導致惡性競爭，有違“三公”原則和政府采購各方當事人權(quán)益的保護。正如學者何海波所述“有一些法律要件本身是法律與事實的結(jié)合。例如，違法行為‘情節(jié)嚴重’，違法所得‘數(shù)額巨大’，違法后果‘損害公共利益’。當主管機關作出如此認定的時候，不僅在陳述一個事實，實際上也包含對隱含規(guī)范的認知”。

平衡行政執(zhí)法成本和公民權(quán)益保護是行政法的永恒主題。通過上述法理分析和案例總結(jié)，筆者認為在政府采購活動中，除法律明文規(guī)定中標、成交無效的情形外，對確實存在的違法、違規(guī)的法律事實，可遵循以下處理步驟：第一，不影響采購結(jié)果的，仍然可以繼續(xù)開展采購活動，并追究相應主體的法律責任，如在馬鞍山市某環(huán)境衛(wèi)生實業(yè)發(fā)展有限公司、馬鞍山市花山區(qū)財政局財政行政管理(財政)案件中,采購人及代理機構(gòu)發(fā)布變更公告的程序瑕疵行為，未對投標人投標文件的編制以及中標結(jié)果產(chǎn)生實際影響；第二，經(jīng)糾正后不影響采購結(jié)果的，仍然可以繼續(xù)開展采購活動，并追究相應主體的法律責任；第三，經(jīng)糾正后仍然影響采購結(jié)果的，作出無效處理，如在中國科學院南京土壤研究所、河池市財政局財政行政管理(財政)二審案件中，財政部門在專家組對案涉項目招標文件、投標文件進行論證復核后或者糾正后，認為存在的問題仍然影響采購結(jié)果的,作出中標無效處理，并可責令采購人完善招標文件后依法依規(guī)重新開展采購活動；第四，是否影響采購結(jié)果尚不確定，但存在實質(zhì)性影響的，如應當參加投標競爭的未能參加、評分標準明顯偏向特定供應商的，應依法作出廢標等處理。

作者：鄔洪明

作單位：浙江澤大律師事務所

來源：《招標采購管理》2023年第3期