從一則案例淺析專業(yè)工程暫估價招標
一
·案例簡介
某依法必須招標的商業(yè)地產(chǎn)項目由于時間緊、任務(wù)重，建設(shè)單位在部分專業(yè)未完成設(shè)計的情況下即啟動施工總承包招標，招標控制價10.5億元，其中裝修、幕墻、智能化、給排水、通風與空調(diào)、電梯安裝、消防、外電和綠化等工程納入專業(yè)工程暫估價，合計5.57億元。經(jīng)招標，依法確定A施工單位為總承包單位。實施過程中，在相關(guān)專業(yè)圖紙和功能需求穩(wěn)定后，建設(shè)單位擬對暫估價項目進行招標，經(jīng)綜合分析，考慮到暫估價項目涉及多個專業(yè)工程，為減少招標次數(shù)和提高招標效率，最終決定由建設(shè)單位作為招標人，將全部專業(yè)工程暫估價合并進行一次招標。招標文件要求投標人具有相應(yīng)等級的建筑工程施工總承包資質(zhì)，并允許A施工單位參與投標。最終，A施工單位順利中標。隨后，建設(shè)單位與A施工單位經(jīng)過協(xié)商，雙方同意免除原總承包合同中專業(yè)工程暫估價的總承包管理費共835萬元。后來，監(jiān)督部門在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)了相關(guān)問題，并約談了有關(guān)責任人。
下面，筆者結(jié)合該案例，對專業(yè)工程暫估價招標有關(guān)問題進行分析和探討。
二
·專業(yè)工程暫估價的特點和設(shè)立原因
1.專業(yè)工程暫估價的特點
根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2013，專業(yè)工程暫估價具有三個特點：一是必然要發(fā)生的工程；二是由于客觀原因，暫時不能確定價格；三是由招標人暫估給定一個固定總價，不參與投標競爭。
2.設(shè)立專業(yè)工程暫估價的原因
（1）部分專業(yè)工程設(shè)計有特定美學藝術(shù)要求，需進行二次深化設(shè)計。或者因設(shè)計深度不夠、招標人的功能需求未確定等原因?qū)е录夹g(shù)參數(shù)不明，無法納入競爭，且不宜在后期由招標人另行發(fā)包或者按工程變更簽證實施。
（2）部分專業(yè)工程技術(shù)復雜或招標人有特殊專業(yè)要求，總承包單位無法自行完成，必須由經(jīng)驗豐富的專業(yè)承包人承接，才能保證質(zhì)量、使用功能和可建造性。
（3）國家提倡對建筑工程實行總承包，部分專業(yè)工程單獨發(fā)包存在肢解發(fā)包的法律風險，對于不宜由招標人另行發(fā)包但招標人又比較關(guān)注的個性化和質(zhì)量要求較高的裝修工程、幕墻工程等分部分項工程，經(jīng)常以暫估價形式進行并包含在總承包招標范圍內(nèi)。
根據(jù)《建筑法》第二十四條的釋義和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）的規(guī)定，應(yīng)當由一個承包單位完成的以單位工程為分界點，即一個項目允許單獨發(fā)包的最小單位是單位工程。而根據(jù)《建設(shè)工程分類標準》GB/T 50841—2013，建筑裝飾裝修工程、地基與基礎(chǔ)工程屬于建筑工程的分部工程，幕墻工程則屬于建筑裝飾裝修工程的分項工程，在沒有單獨立項的前提下，招標人如將建筑裝飾裝修工程、幕墻工程等單獨分包，將構(gòu)成肢解發(fā)包。因此，為確保分包合法合規(guī)并兼顧招標人的個性需求，案例中將分部分項工程納入暫估價項目的做法在實踐中越來越常見。
三
·專業(yè)工程暫估價的常見招標模式
關(guān)于專業(yè)工程暫估價招標，《招標投標法實施條例》第二十九條、《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2013第9.9條和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》GF—2013—0201第10.7條等法規(guī)文件均有相應(yīng)的規(guī)定。對于未達到招標標準的專業(yè)工程暫估價，應(yīng)由總承包單位負責實施，專業(yè)工程的價格由監(jiān)理經(jīng)過估價確定。對于達到必須招標標準的暫估價項目，在確認招標條件及實施主體后啟動招標。
關(guān)于暫估價項目的招標主體，現(xiàn)行政策文件僅《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》（七部委令第27號）明確了貨物類必須招標的暫估價項目須“由總承包中標人和工程建設(shè)項目招標人共同依法組織招標”，但對必須招標的“暫估專業(yè)工程”的招標主體規(guī)定不夠明確。由于工程建設(shè)項目招標人（以下簡稱招標人）和總承包單位都是暫估價項目的利害關(guān)系人，雙方對暫估價招標都應(yīng)擁有知情權(quán)和參與權(quán)。同時，由于暫估價項目最終是由招標人支付費用，因此招標人應(yīng)具備最終決策權(quán)。由此看來，專業(yè)工程暫估價招標的核心原則就是共同招標，實踐中相對成熟的做法主要有三種，而案例中由建設(shè)單位單獨作為招標人的模式是實踐中最常見也最受招標人青睞的方式。
四
·專業(yè)工程暫估價招標過程中的常見問題
結(jié)合前文的分析，不難發(fā)現(xiàn)案例中存在的問題主要體現(xiàn)在三個方面。
1.暫估價項目范圍設(shè)置太寬泛
利用政策文件對暫估價項目應(yīng)用范圍要求模糊的漏洞規(guī)避招標競爭是實踐中的常見問題。案例中的施工總承包項目招標涉及多個專業(yè)工程的暫估價項目，由于暫估價未經(jīng)過充分市場競爭，使得通過強制招標機制確定價格以提高投資效益的目的無法實現(xiàn)，同時也與招標競價原則和國家推行工程量清單計價方式的初衷相違背。
2.暫估價項目合同金額比重過大
由于目前國家層面相關(guān)法規(guī)文件未對暫估價項目金額占合同總金額比例作出限制，實際操作中暫估價形式經(jīng)常被濫用，致使該部分占比過大。例如案例中專業(yè)工程暫估價金額占招標控制價比重超過50%，給項目順利推進帶來了很大的經(jīng)濟風險和法律風險，不利于整個項目的質(zhì)量、安全和進度控制，同時將導致后續(xù)二次招標量大且繁雜，協(xié)調(diào)難度進一步增加。
3.暫估價項目招標不規(guī)范
實踐中，很多招標人認為對暫估價項目通過公開招標分包符合現(xiàn)行法律法規(guī)對暫估價的基本要求，以致于沒有注重招標細節(jié)而出現(xiàn)一些不規(guī)范做法。案例中，招標人僅從自身利益角度出發(fā)，未能準確理解和把握承發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，將多個專業(yè)工程暫估價合并后按總承包項目招標，這樣做，一方面不符合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》（建市規(guī)〔2014〕159號）總則部分對“設(shè)有資質(zhì)的專業(yè)工程進行分包時，應(yīng)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)”的規(guī)定；另一方面，由于工程招標投標過程和結(jié)果的不確定性，會導致一個單一標段的建設(shè)項目產(chǎn)生兩個總承包單位的風險，這顯然違反《建筑法》第二十四條的規(guī)定，將構(gòu)成違法發(fā)包。
除案例中存在的上述問題外，實踐中還有兩類常見問題，也需要引起高度重視。
一是暫估價項目估價不合理。暫估價項目的估價主要由招標人決定，但部分招標人在對擬列入暫估價項目的專業(yè)工程進行評估時，前期調(diào)研不充分，也未結(jié)合歷史數(shù)據(jù)，經(jīng)常表現(xiàn)得過于隨意、保守或者過于激進，導致個別專業(yè)工程暫估價畸高或畸低，與市場價格有較大偏離，這將直接導致后期暫估價項目招標的時間和經(jīng)濟成本投入增加，不利于整個項目的投資控制。同時，定價上留有可操作空間，很容易導致規(guī)避招標等違法行為，以及滋生暗箱操作等腐敗行為。
二是總承包招標文件中關(guān)于暫估價的約定不細致。實踐中，一些施工總承包招標往往簡單套用招標文件范本，未能結(jié)合項目實際對暫估價項目的實施提前進行謀劃，而《標準施工招標文件》中關(guān)于暫估價的要求只限于 “后期結(jié)算和調(diào)價”的相關(guān)約定，且約定相對籠統(tǒng)，具體要求不明確，既不利于后期暫估價項目招標的具體實施，也會大大增加產(chǎn)生合同糾紛的風險。
五
·專業(yè)工程暫估價招標應(yīng)注意的事項
1.招標人應(yīng)加強暫估價項目廉政管理
國家發(fā)展改革委等13個部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2022〕1117號）明確提出，要“嚴格執(zhí)行強制招標制度”“不得以支解發(fā)包、化整為零、招小送大、設(shè)定不合理的暫估價或者通過虛構(gòu)涉密項目、應(yīng)急項目等形式規(guī)避招標”。由于暫估價金額多少決定該部分內(nèi)容是否需要依法招標，而專業(yè)工程暫估價在定價時具有很大的靈活性，招標人對暫估價的設(shè)定有較大的自主權(quán)，因此，招標人必須不斷健全完善內(nèi)控機制，壓縮可操作空間，避免發(fā)生違法行為。同時，要加強對暫估價專業(yè)工程的市場調(diào)研和價格分析，估價應(yīng)力求貼近市場實際價格水平，提高估價的合理性、準確性，確保整個工程項目造價可控。
2.總承包招標文件及施工合同對暫估價內(nèi)容約定應(yīng)明確細致
為避免后期合同履約過程中對暫估價內(nèi)容產(chǎn)生爭議和糾紛，為后期暫估價工程發(fā)包提供依據(jù)，總承包招標文件和合同對暫估價約定應(yīng)盡量細致，一般應(yīng)明確的事項包括：明確暫估價價格調(diào)整方式，盡可能列出暫估價項目明細，降低暫估價的浮動比例；明確約定暫估價合同金額與實際發(fā)包金額間的差額及相應(yīng)稅金等其他費用納入合同結(jié)算價格；明確招標人、總承包單位和暫估價承包單位的責權(quán)劃分；明確同等條件總承包單位對暫估價項目具有優(yōu)先承包權(quán)，同時如暫估價項目最終由總承包單位承接，可適當降低或減免該部分的總承包管理費。
3.暫估價項目金額占比應(yīng)在合理范圍
目前，國家層面的政策文件雖然未對暫估價項目金額占合同金額比重作出規(guī)定，但是各地在探索過程中紛紛出臺地方性文件，對暫估價比重作出限制。如深圳市《關(guān)于建設(shè)工程招標投標改革的若干規(guī)定》（深府〔2015〕73號）第二十二條規(guī)定，“暫估部分的工程估價累計不得超過本工程按照圖紙計算的建安工程造價的15%”。武漢市《關(guān)于進一步規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目招投標活動的若干規(guī)定》（武城建規(guī)〔2018〕4號）第十五條規(guī)定，“施工總承包招標文件中設(shè)置暫估價工程的，暫估價占比一般不得超過30%”。綜合各地方文件規(guī)定，考慮不同行業(yè)工程的情況，并結(jié)合自身工作經(jīng)驗，筆者認為，暫估價在總承包合同價中占比以不超過20%為宜。
4.專業(yè)工程暫估價招標應(yīng)力求規(guī)范有序
一是專業(yè)工程暫估價招標控制價中不應(yīng)再含有暫估工程。根據(jù)《招標投標法實施條例》第二十九條第一款“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法進行招標”的規(guī)定，可推斷一般情況下僅總承包項目可設(shè)置專業(yè)工程暫估價。專業(yè)工程招標時確需設(shè)置貨物、服務(wù)暫估的，暫估的貨物、服務(wù)金額一般應(yīng)在招標限額標準以內(nèi)。
二是專業(yè)工程暫估價招標標段劃分應(yīng)科學合理。對可由一個專業(yè)承包資質(zhì)企業(yè)承接的內(nèi)容，可以合并招標，如案例中的給排水工程、通風與空調(diào)工程、電梯安裝工程等可合并發(fā)包給具有相應(yīng)等級的建筑機電安裝專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)。但是需要不同專業(yè)承包資質(zhì)企業(yè)承接的專業(yè)工程，不得簡單合并按總承包項目發(fā)包。
三是允許總承包單位參與投標的項目應(yīng)確保招標過程公平公正。雖然在同等條件下總承包單位對承接暫估工程具有優(yōu)先權(quán)，但招標過程中也要防止總承包單位利用其所處地位對招標人施加影響或利用信息不對稱等限制、排斥潛在投標人。
六
·結(jié)語
專業(yè)工程暫估價是總承包工程的重要組成部分，為保障暫估工程的順利實施，減少不確定因素和法律風險，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)加快完善相關(guān)法規(guī)文件，做到政策統(tǒng)一；同時，要加強對暫估價招標的有效指導。招標人應(yīng)重視整個項目的招標規(guī)劃，盡可能在完善設(shè)計后再啟動總承包招標，合理確定暫估工程范圍和比重，完善招標文件以及合同條款相關(guān)約定，在確保合法合規(guī)前提下，做到權(quán)責明晰、造價可控。
作者：程偉團 吳國珍
作者單位：廣州開發(fā)區(qū)建設(shè)工程招投標管理辦公室
來源：《招標采購管理》2022年第12期
