《公平競爭審查制度實施細(xì)則》解讀及對招標(biāo)采購行業(yè)的影響
華杰工程咨詢有限公司 高會晉
2021年6月29日，市場監(jiān)管總局、國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、司法部聯(lián)合發(fā)布《公平競爭審查制度實施細(xì)則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，以下簡稱《實施細(xì)則》），替代2017年發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》（發(fā)改價監(jiān)〔2017〕1849號，以下簡稱《實施細(xì)則（暫行）》）。這是自2016年黨中央、國務(wù)院部署建立和實施公平競爭審查制度以來，我國在完善公平競爭審查制度體系，健全公平競爭審查機制，創(chuàng)新審查方式、審查標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督手段方面的一部重量級文件。
《實施細(xì)則》的發(fā)布將以更高質(zhì)量更大力度推進公平競爭審查制度深入實施，有力維護全國統(tǒng)一大市場和公平競爭：進一步強化我國公平競爭政策實施，落實公平競爭審查制度；有利于打破地方保護和區(qū)域壁壘，促進資源要素在全國范圍內(nèi)順暢流動，使超大規(guī)模市場優(yōu)勢得到充分發(fā)揮；持續(xù)助力加快構(gòu)建新發(fā)展格局、推動高質(zhì)量發(fā)展。
一、《實施細(xì)則》修訂的主要內(nèi)容
《實施細(xì)則》共7章31條，分為總則、審查機制和程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、例外規(guī)定、第三方評估、監(jiān)督與責(zé)任追究、附則。與《實施細(xì)則（暫行）》（6章26條）相比，修改21條，保留2條，新增8條。主要修訂內(nèi)容包括：
（一）全面優(yōu)化頂層設(shè)計，健全職責(zé)分工和監(jiān)督規(guī)則
一是強化部際聯(lián)席會議、地方各級人民政府及聯(lián)席會議職能作用，明確縣級以上地方各級人民政府負(fù)責(zé)建立健全本地區(qū)公平競爭審查工作聯(lián)席會議制度，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和監(jiān)督指導(dǎo)本地區(qū)公平競爭審查工作，原則上由本級人民政府分管負(fù)責(zé)同志擔(dān)任聯(lián)席會議召集人；建立聯(lián)席會議辦公室主動審查機制，提升政策措施審查效能，以更大力度更實舉措推動制度落地落實。
二是強調(diào)市場監(jiān)管部門在公平競爭審查中的重要作用，縣級以上地方各級人民政府公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室設(shè)在市場監(jiān)管部門，承擔(dān)聯(lián)席會議日常工作，研究回復(fù)政策制定機關(guān)就公平競爭審查中遇到的具體問題提出的咨詢請求，并對涉及重大公共利益且在制定過程中被多個單位或者個人反映或者舉報涉嫌排除、限制競爭的政策措施，主動向政策制定機關(guān)提出公平競爭審查意見；市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)牽頭組織政策措施抽查，對市場主體反映比較強烈、問題比較集中、濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為多發(fā)的行業(yè)和地區(qū)進行重點抽查。
三是明確縣級以上地方各級人民政府建立健全公平競爭審查考核制度，對落實公平競爭審查制度成效顯著的單位予以表揚激勵，對工作推進不力的單位進行督促整改，對工作中出現(xiàn)問題并造成不良后果的單位依法依規(guī)嚴(yán)肅處理，做到發(fā)現(xiàn)問題和推動解決并重，確保各項要求落實到位。
（二）全面覆蓋審查范圍，完善審查機制和審查程序
一是將其他政策性文件和“一事一議”形式的具體政策措施納入公平競爭審查范疇，增強制度可操作性，確保規(guī)范有效開展審查。
二是優(yōu)化審查方式，明確政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全公平競爭內(nèi)部審查機制，推行政策制定機關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一審查。
三是細(xì)化審查基本流程，完善征求利害關(guān)系人意見程序。
四是增加建立公平競爭審查專家?guī)斓膬?nèi)容，為政策制定機關(guān)開展咨詢提供便利。
五是完善爭議協(xié)調(diào)機制，優(yōu)化公平競爭審查信息報送、情況通報等工作機制，進一步完善定期評估清理機制。
（三）全面細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，補充例外規(guī)定有關(guān)內(nèi)容
一是規(guī)范市場準(zhǔn)入和退出審查標(biāo)準(zhǔn)中部分條款表述，補充“設(shè)置不合理或者歧視性的準(zhǔn)入和退出條件”的部分表現(xiàn)形式，進一步掃清市場準(zhǔn)入和退出障礙。
二是充實細(xì)化商品和要素自由流動審查標(biāo)準(zhǔn)，完善排斥限制招標(biāo)投標(biāo)的部分條款，暢通商品和要素流動渠道。
三是完善影響生產(chǎn)經(jīng)營成本審查標(biāo)準(zhǔn)，對給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策、提供或扣留各類保證金等條款進行規(guī)范和完善，保障各類市場主體平等獲取生產(chǎn)要素。
四是細(xì)化影響生產(chǎn)經(jīng)營行為審查標(biāo)準(zhǔn)中的部分內(nèi)容及表現(xiàn)形式，與《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定做好銜接。
五是堅持全國一盤棋，明確沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)，不得設(shè)置不平等的市場準(zhǔn)入退出條件、不得違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策等，進一步打破“區(qū)域小市場、小循環(huán)”，切實維護全國統(tǒng)一大市場。
六是統(tǒng)籌發(fā)展與安全，結(jié)合當(dāng)前面臨的國內(nèi)國際形勢，在例外規(guī)定中增加“科技安全”和“公共衛(wèi)生健康安全”，支持創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，維護人民群眾生命安全。
（四）全面公開相關(guān)信息，確保公平競爭審查工作完全透明
一是政策制定機關(guān)開展公平競爭審查，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式征求利害關(guān)系人意見，或者通過政府部門網(wǎng)站、政務(wù)新媒體等便于社會公眾知曉的方式公開征求意見。
二是地方各級聯(lián)席會議辦公室匯總形成的本級公平競爭審查工作總體情況要以適當(dāng)方式向社會公開。
三是政策制定機關(guān)對政策措施影響統(tǒng)一市場和公平競爭的情況進行定期評估的評估報告應(yīng)當(dāng)向社會公開征求意見，評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公開。
四是給予特定經(jīng)營者的優(yōu)惠政策應(yīng)當(dāng)依法公開。
五是停止執(zhí)行或者調(diào)整相關(guān)政策措施的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開。
六是政策制定機關(guān)未進行公平競爭審查或者違反審查標(biāo)準(zhǔn)出臺政策措施的，相關(guān)處理決定和建議依法向社會公開。
七是政策措施抽查結(jié)果要及時反饋被抽查單位，并以適當(dāng)方式向社會公開。
（五）全面提高審查質(zhì)量，建立健全公平競爭審查第三方評估機制
一是明確政策制定機關(guān)進行公平競爭審查，可以咨詢專家學(xué)者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)的意見，各級聯(lián)席會議辦公室可以根據(jù)實際工作需要建立公平競爭審查工作專家?guī)?，便于政策制定機關(guān)進行咨詢。
二是以專章形式對公平競爭審查第三方評估作出規(guī)定，與《公平競爭審查第三方評估實施指南》做好銜接，明確引入第三方評估的階段和環(huán)節(jié)，細(xì)化優(yōu)先引入第三方評估的具體情形，對第三評估結(jié)果的運用及經(jīng)費保障作出規(guī)定。
二、《實施細(xì)則》修訂對招標(biāo)采購行業(yè)的影響
（一）《實施細(xì)則》是相關(guān)機關(guān)制定招標(biāo)采購政策文件須滿足的核心要求
《實施細(xì)則》第二條規(guī)定，行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱政策制定機關(guān)），在制定市場準(zhǔn)入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）時，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。
政策制定機關(guān)在制定出臺與招標(biāo)采購相關(guān)的所有政策措施時均須進行公平競爭審查，嚴(yán)格落實和遵守《實施細(xì)則》提出的審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)。政策制定機關(guān)除建立健全公平競爭內(nèi)部審查機制外，還可借助第三方機構(gòu)的專業(yè)力量對有關(guān)政策措施進行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關(guān)工作進行評估。此外，對于已經(jīng)出臺的與招標(biāo)采購相關(guān)的所有政策措施，政策制定機關(guān)還應(yīng)按照《實施細(xì)則》有關(guān)要求對其影響統(tǒng)一市場和公平競爭的情況進行定期評估，并視評估結(jié)果作出廢止或者修改完善的決策。
（二）《實施細(xì)則》是招標(biāo)采購從業(yè)人員合法合規(guī)開展招標(biāo)采購活動須遵循的重要依據(jù)
公平競爭原則是招標(biāo)采購活動應(yīng)當(dāng)遵循的一項基本原則。雖然《實施細(xì)則》立足于規(guī)范政府有關(guān)行為，防止政策制定機關(guān)出臺排除、限制市場競爭的政策措施，但其中提出的審查標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于具體招標(biāo)采購項目。招標(biāo)采購從業(yè)人員應(yīng)研讀和牢記《實施細(xì)則》中與招標(biāo)投標(biāo)、政府采購直接相關(guān)或間接相關(guān)的要求，保障各類市場主體能夠公平參與競爭，確保招標(biāo)采購活動合法合規(guī)，避免觸犯政策底線。
《實施細(xì)則》中直接涉及招標(biāo)采購要求的條款包括：
1.在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購中不得限定投標(biāo)人所在地、所有制形式、組織形式，或者設(shè)定其他不合理的條件排斥或者限制經(jīng)營者參與招標(biāo)投標(biāo)、政府采購活動。
2.沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)，不得將在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)作為參與本地招標(biāo)投標(biāo)、享受補貼和優(yōu)惠政策等的必要條件，變相強制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
3.不得排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動，包括但不限于：
（1）不依法及時、有效、完整地發(fā)布招標(biāo)信息；
（2）直接規(guī)定外地經(jīng)營者不能參與本地特定的招標(biāo)投標(biāo)活動；
（3）對外地經(jīng)營者設(shè)定歧視性的資質(zhì)資格要求或者評標(biāo)評審標(biāo)準(zhǔn)；
（4）將經(jīng)營者在本地區(qū)的業(yè)績、所獲得的獎項榮譽作為投標(biāo)條件、加分條件、中標(biāo)條件或者用于評價企業(yè)信用等級，限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動；
（5）沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)，要求經(jīng)營者在本地注冊設(shè)立分支機構(gòu)，在本地?fù)碛幸欢ㄞk公面積，在本地繳納社會保險等，限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動；
（6）通過設(shè)定與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)的資格、技術(shù)和商務(wù)條件，限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動。
《實施細(xì)則》中間接涉及招標(biāo)采購要求的條款包括第十三條（一）款1至3項，第十三條（二）款，第十三條（三）款3項，第十四條（二）款1至4項，第十五條（四）款，第十六條（二）款等，本文不再贅述。
（三）《實施細(xì)則》是招標(biāo)采購代理機構(gòu)拓展業(yè)務(wù)范圍須把握的有力抓手
《實施細(xì)則》第二十條規(guī)定，政策制定機關(guān)可以根據(jù)工作實際，委托具備相應(yīng)評估能力的高等院校、科研院所、專業(yè)咨詢公司等第三方機構(gòu)，對有關(guān)政策措施進行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關(guān)工作進行評估。各級聯(lián)席會議辦公室可以委托第三方機構(gòu)，對本地公平競爭審查制度總體實施情況開展評估。
近年來，隨著財政部、國家發(fā)展改革委、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等各類招標(biāo)代理、政府采購代理資質(zhì)的取消，隨著全過程工程咨詢、工程總承包模式的推廣，傳統(tǒng)招標(biāo)代理業(yè)務(wù)市場規(guī)模不斷萎縮，市場競爭日趨激烈和白熱化，尤其是普遍采用電子招標(biāo)采購后，招標(biāo)采購文件可通過簡單的鼠標(biāo)操作直接生成，招標(biāo)采購代理行業(yè)將面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
鑒于未來的發(fā)展形勢，招標(biāo)采購代理機構(gòu)必須加快轉(zhuǎn)型升級步伐，在其他可拓展的業(yè)務(wù)領(lǐng)域進行前瞻性布局。招標(biāo)采購代理機構(gòu)可以牢牢抓住《實施細(xì)則》這一有利契機，作為第三方機構(gòu)積極主動參與到公平競爭審查各項工作中，具體可承擔(dān)的工作包括但不限于：對擬出臺的政策措施進行公平競爭審查；對經(jīng)公平競爭審查出臺的政策措施進行定期評估；對適用例外規(guī)定出臺的政策措施進行逐年評估；對公平競爭審查制度實施情況進行綜合評價；與公平競爭審查工作相關(guān)的其他階段和環(huán)節(jié)。當(dāng)然，從事公平競爭審查第三方評估工作，招標(biāo)采購代理機構(gòu)需要加強公平競爭審查專業(yè)人才的培養(yǎng)，成立專業(yè)的研究團隊，儲備并提升評估所需的理論研究、數(shù)據(jù)收集分析和決策咨詢能力，這樣才能在未來發(fā)展中實現(xiàn)更大作為。
